T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, sent. n. 139 del 4 marzo 2019 (ud. del 12 settembre 2018)
Pres. Filippi, Est. Ruiu
Fonti rinnovabili. Realizzazione impianti eolici e principio di precauzione. Art. 26 d. lgs. n. 152/2006. PEAR – Programma Energetico Ambientale Regionale.
Riguardo alla realizzazione di impianti eolici il principio di precauzione che governa il settore può legittimare un approccio maggiormente conservativo in presenza di circostanze che evidenzino aspetti problematici, che possono anche essere legate al cumulo dell’impatto su ambienti e specie protette, anche qualora gli impianti non sorgano direttamente sul sito oggetto di protezione.
T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, sent. n. 139 del 4 marzo 2019 (ud. del 12 settembre 2018)
N. 00139/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00025/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 25 del 2018, proposto da:
Colleluce Wind s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Forte, Andrea Marchiori e Orestino Antongirolami, con domicilio eletto in Ancona, Via San Margherita n. 24/A, presso lo studio dell’Avv. Chiara Scavo;
contro
Regione Marche, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pasquale De Bellis, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, Piazza Cavour, n. 23;
Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio delle Marche e Gruppo Carabinieri Forestale Macerata, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, Piazza Cavour, 29;
nei confronti
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, Piazza Cavour, 29;
MAIT s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Cesarini, Vincenzo Damiani, con domicilio eletto presso lo studio Alberto Cesarini in Civitanova Marche, Viale San Luigi Versiglia 41;
Provincia di Macerata, Provincia di Macerata – Dirigente pro tempore del Settore Ambiente 10, Comune di Serrapetrona, Comune di Belforte del Chienti, Comune di Caldarola, Unione Montana Monti Azzurri, Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio delle Marche, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (ARPA) – Marche – Dipartimenti Provinciali di Macerata e di Pesaro, Azienda Sanitaria Unica Regionale ASUR Marche – Area Vasta n. 3, Snam Rete Gas e Comune di San Severino Marche, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
del decreto del Dirigente P.F. Valutazioni e Autorizzazioni Ambientali e Protezione naturalistica della Regione Marche n. 72 del 31 ottobre 2017 e di ogni altro ulteriore atto presupposto, conseguente, connesso, tra cui:
– i verbali della conferenza di servizi del 26 settembre 2016 e del 27 settembre 2017;
– il parere negativo del Comune di Serrapetrona, prot. n. 6590 del 25 settembre 2017;
– il parere negativo del Comune di Belforte del Chienti del 26 settembre 2017;
– il parere negativo del Comune di Caldarola, prot. n. 10564 del 27 settembre 2017;
– il parere Unione Montana dei Monti Azzurri prot. n. 7936 del 5 ottobre 2017;
– il parere, se ed in quanto sfavorevole, della Provincia di Macerata, Settore Ambiente, prot. n. 11022 del 12 aprile 2017;
– il preavviso di diniego di cui alla nota prot. n. 497488 del 29 maggio 2017;
– le note, se ed in quanto sfavorevoli, della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio Marche n. 12906 del 20 luglio 2017 e n. 16705 del 26 settembre 2017;
– la nota, se ed in quanto sfavorevole in parte qua, del Gruppo Carabinieri Forestale di Macerata n. 885808 del 20 settembre 2017, compresa l’allegata nota n. 3480 del 5 maggio 2017;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, della MAIT s.p.a., della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio delle Marche e del Gruppo Carabinieri Forestale Macerata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 settembre 2018 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Colleluce Wind s.r.l. (di seguito, anche Colleluce) in data 8 dicembre 2015 ha promosso l’istanza di Valutazione di Impatto Ambientale (VIA), integrata con la Valutazione di incidenza di cui al D.P.R. n. 357 dell’8 settembre 1997, per il progetto di un “Impianto eolico da 3,6 MWe ed opere connesse denominato Colleluce nel Comune di Serrapetrona”. L’impianto consiste nella installazione di un aerogeneratore ad asse orizzontale con altezza al mozzo di 117 metri e con pale di diametro pari a 126 metri, un elettrodotto interrato, lungo circa 600 metri e una cabina di consegna di nuova realizzazione.
In data 29 settembre 2016 si è svolta la prima conferenza di servizi indetta dalla Regione Marche per la VIA del progetto di impianto eolico presentato dalla società ricorrente. All’esito della conferenza e dei vari apporti endoprocedimentali dei soggetti coinvolti, la ricorrente, previa richiesta di proroga di 45 giorni, ha prodotto ulteriore documentazione tecnica.
Con nota prot. n. 497488 del 29 maggio 2017, la Regione Marche ha comunicato a Colleluce il preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.
Dopo le controdeduzioni della ricorrente è stato adottato l’impugnato decreto del Dirigente P.F. Valutazioni e Autorizzazioni Ambientali e Protezione naturalistica della Regione Marche n. 72 del 31 ottobre 2017, con il quale il procedimento è stato concluso con diniego di compatibilità ambientale.
Il diniego si fonda, in particolare, sulla documentazione relativa all’impatto ambientale dell’opera, ritenuta insufficiente in relazione alle caratteristiche del luogo di realizzazione, anche alla luce della presenza a breve distanza (un chilometro) di un impianto non ancora terminato, comprendente quattro pale eoliche. La motivazione fa riferimento, inoltre, ad un altro impianto – che prevedeva la realizzazione di una torre nella medesima zona – per il quale non è stata rilasciata la compatibilità ambientale.
Il diniego è impugnato con sei articolati motivi di ricorso.
Con il primo si lamenta la violazione degli artt. 6, 7, 8, 10 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, dei principi del giusto procedimento, del contraddittorio e dell’affidamento, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Parte ricorrente lamenta, prima di tutto, che le ragioni su cui si fonda il giudizio negativo espresso dalla Regione non siano state evidenziate nel preavviso di diniego comunicato alla società ricorrente ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.
Il provvedimento di diniego – conclusivo del procedimento – risulta infatti motivato con richiamo alla valutazione negativa di compatibilità ambientale (2008) concernente il progetto originariamente presentato per una torre di mt 81 in località Monte d’Aria (su tale area, con un diverso progetto, è stato successivamente autorizzato il già citato impianto in corso di realizzazione gestito dalla controinteressata MAIT s.p.a.). Ma di tali considerazioni – ostative ad una valutazione positiva di compatibilità ambientale e oggetto di una richiesta di chiarimenti della Regione in data 17 novembre 2016, cui la ricorrente ha risposto – non vi sarebbe traccia alcuna nel preavviso di diniego, fatto che ha portato la proponente a ritenere la questione risolta e superata. In violazione delle norme sul contraddittorio procedimentale, le circostanze anzidette sono state illegittimamente riproposte tra i motivi di diniego alla VIA evidenziati nell’impugnato decreto regionale n. 72 del 31 ottobre 2017. La Regione avrebbe quindi illegittimamente addotto, a sostegno delle proprie determinazioni finali, motivazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle riportate nel preavviso di diniego e nemmeno avrebbe controdedotto alle osservazioni spese in fase amministrativa dalla società ricorrente rispetto al predetto preavviso, limitandosi, come si evince dal decreto impugnato, ad un mero richiamo delle stesse. Inoltre, nel provvedimento finale vi sarebbero altre considerazioni relative all’impatto paesaggistico – in relazione all’effetto cumulativo con riguardo al vicino impianto eolico già autorizzato in zona e in corso di realizzazione – non riportate nel preavviso di rigetto.
Con il secondo motivo si deduce la violazione dell’art. 26 del d.lgs. n. 152 del 2006, degli artt. 2 e 2 bis della legge n. 241 del 1990, e dell’art.15 della legge regionale n. 3 del 2012.
Parte ricorrente lamenta l’eccessiva durata del procedimento di VIA.
Con il terzo motivo si deduce la violazione del capitolo 6, punti 4.6.6.1 e 4.6.6.2, del PEAR 2005 e del punto 2.2.4 “Requisiti ambientali” c.a) e c.i) della DGR n. 829 del 2007 (Attuazione piano energetico ambientale regionale – PEAR), nonché ancora dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, dell’art. 41 della Costituzione, dei principi di precauzione, del giusto procedimento e dell’autovincolo. Inoltre, si deduce l’eccesso di potere sotto vari profili.
Parte ricorrente contesta il riferimento, contenuto nel provvedimento impugnato, alla DGR n. 372 del 2017 con la quale è stato espresso un giudizio negativo di compatibilità ambientale per un impianto eolico, denominato “Cima le Fienaie”, sito peraltro, in massima parte, nella Regione Umbria. Inoltre, la Regione avrebbe impropriamente fatto riferimento al principio di precauzione. Non corrisponderebbe altresì al vero l’affermazione secondo cui non sarebbe stata prodotta la documentazione sull’impatto cumulativo con l’impianto già autorizzato (per la realizzazione di quattro pale eoliche), dato che l’impatto di tale intervento sarebbe stato documentato dalla ricorrente nel corso del procedimento. Infine, l’impianto avrebbe tutte le caratteristiche previste dalle norme sulla localizzazione degli impianti di cui al vigente PEAR della Regione Marche.
Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art. 5, comma 9, del DPR n. 357 del 1997, dell’art. 12 del d.lgs. n.387 del 2003, ancora del capitolo 6 punti 4.6.6.1 e 4.6.6.2, del PEAR 2005 e del punto 2.2.4 “Requisiti ambientali” c.a) e c.i) del DGR 829 del 2007, dei principi di precauzione, del giusto procedimento e dell’autovincolo nonché eccesso di potere sotto vari profili.
Il motivo si sofferma sul parere negativo di incidenza reso dall’Unione Monti Azzurri, soggetto gestore dei siti Natura 2000 interessati dal progetto. Il parere non sarebbe negativo, visto l’esplicito riferimento alle misure di mitigazione previste dal DPR n. 357 del 1997, che dovrebbero essere seguite nell’ipotesi in cui la realizzazione dell’intervento fosse possibile, ipotesi di cui la Regione Marche non avrebbe invece tenuto conto.
Con il quinto motivo si deduce la violazione degli artt. 10, 10 bis e 14 e ss. della legge n. 241 del 1990, del principio del giusto procedimento, del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, nonché eccesso di potere sotto vari profili.
Le censure si soffermano sui singoli pareri resi nel corso della conferenza di servizi. In particolare si evidenzia la natura non sfavorevole dei pareri della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio delle Marche, della Provincia di Macerata e del Gruppo Carabinieri Forestale di Macerata nonché il carattere preconcetto e privo di motivazione dei pareri negativi dei Comuni di Serraptrona, Caldarola e Belforte del Chienti, pareri peraltro tutti espressi dopo il preavviso diniego della Regione Marche.
Con il sesto motivo si deduce ancora la violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 e del capitolo 6 punti 4.6.6.1 e 4.6.6.2 del PEAR 2005, del Protocollo di Kyoto (ratificato con legge n. 120 del 2002), della direttiva 2001/77/C degli artt. 10 e 10 bis della legge n. 241 del 1990 nonché eccesso di potere sotto vari profili.
Con questo motivo si censura il fatto che la Regione Marche abbia comunque deciso di adottare il provvedimento conclusivo del procedimento nonostante le contestazioni di parte ricorrente circa le risultanze del verbale della conferenza di servizi con nota del 25 ottobre 2017. Tale atto risulta peraltro motivato con apodittiche considerazioni in tema di impatto ambientale (in buona parte, come già censurato, non oggetto del preavviso di rigetto ex art. 10 bis) che non hanno considerato i benefici dell’impianto, il quale produce energia rinnovabile e non inquinante.
Infine, la ricorrente si riserva di proporre azione risarcitoria per il danno da ritardo.
Si sono costituiti la Regione Marche, il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, MAIT s.p.a. (di seguito MAIT), proprietaria del vicino impianto in corso di realizzazione, la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio delle Marche e il Gruppo Carabinieri Forestale Macerata la Regione Marche, resistendo al ricorso.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione nella pubblica udienza del 12 settembre 2018.
1 Il ricorso è infondato.
1.1 Come è noto, la valutazione di impatto ambientale, secondo la disciplina contenuta nell’art. 26 del d.lgs. n. 152 del 2006, “non è un mero atto (tecnico) di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico-amministrativo, con particolare riferimento al corretto uso del territorio (in senso ampio), attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei (contrapposti) interessi pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico-sociale) e privati” (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 10 febbraio 2017, n. 575).
1.2 Come riportato dalla stessa giurisprudenza fatta propria dalla ricorrente, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale di un’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio – economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione – zero (Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4928).
1.3 Tale giudizio è di amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa (Cons. Stato V, 27 marzo 2013, n. 1783; T.A.R. Veneto 25 marzo 2016, n. 311).
Ne consegue che, in tutta evidenza, tale giudizio presuppone una valutazione globale del progetto, alla luce di tutti gli apporti procedimentali provenienti dagli enti coinvolti.
1.4 Nel caso in esame, è indubitabile che i pareri degli enti portatori dei vari interessi abbiano individuato criticità nel progetto. Ciò vale, ad esempio, per il parere della Provincia di Macerata – Settore Ambiente – trasmesso il 29 ottobre 2016, nel quale si osserva che il sito dove è previsto l’impianto risulta inserito in un’area soggetta alla massima salvaguardia dal PRG comunale, per effetto della previsione della conservazione di valori ambientali specifici del sito, e risulta altresì interessato dalla presenza del parco eolico già autorizzato. Si nota inoltre come la struttura, nella notevole altezza, appaia fuori scala rispetto alle infrastrutture esistenti portando a una composizione del paesaggio, particolarmente evidente dalle alture circostanti all’impianto. Il parere non esclude la possibilità di mitigazione degli elementi di criticità, ma rileva che tali criticità appaiono non facilmente compensabili, soprattutto per l’impatto cumulativo che appare non mitigabile per dimensione e localizzazione.
1.5 Va poi rilevato che il preavviso di diniego – oltre a richiamare nel preambolo alcune delle criticità ambientali e di impatto cumulativo di cui sopra – è motivato con riferimento ad una serie di carenze ed in particolare: la mancanza di elementi e dati per il soddisfacimento dei requisiti anemologici; la mancanza del modello matematico relativo alla producibilità del generatore; l’insufficienza della documentazione relativa all’incidenza dell’impianto sugli habitat e sui siti natura 2000.
Dopo le controdeduzioni della ricorrente è giunto il parere della Soprintendenza archeologia Belle Arti e Paesaggio delle Marche, che evidenziava l’importanza dell’armonizzazione con gli impianti già esistenti.
1.6 Nella conferenza di servizi del 27 settembre 2017, l’Unione Montana dei Monti Azzurri confermava il proprio parere negativo relativo all’incidenza su fauna e vegetazione. Giungevano altresì i pareri negativi dei Comuni di Serrapetrona, Belforte del Chienti e Caldarola. I pareri sono motivati con particolare riferimento all’impatto paesaggistico e, per quanto riguarda il Comune di Serrapetrona, alle interferenze con il sito turistico del Santuario della Madonna della Neve.
La Provincia di Macerata, nella nota del 12 aprile 2017, ha confermato il proprio precedente parere basandosi sul pregio del sito e sull’impatto cumulativo con la centrale eolica già esistente.
1.7 Successivamente a tale parere, in data 14 settembre 2017, la società ricorrente ha trasmesso documentazione integrativa. Il definitivo diniego prende atto che, pur in pendenza di un’ulteriore istruttoria sui dati anemometrici oggetto della comunicazione ex articolo 10 bis, gli elementi a disposizione dell’amministrazione sono sufficienti per esprimere una valutazione negativa, con particolare riferimento all’impatto sugli ecosistemi e alla valutazione negativa espressa dall’Unione Montana dei Monti Azzurri, in qualità di gestore di siti ZPS e ZTC interessati. Il diniego fa riferimento al precedente giudizio non positivo relativo all’aerogeneratore di 81 metri di altezza, al valore paesaggistico, storico culturale e naturalistico del luogo, alla disomogeneità con l’impianto già autorizzato e all’impatto sull’avifauna, anche cumulativo con quello già in corso di realizzazione.
2 A parere del Collegio la motivazione resiste alla censure dedotte con il ricorso.
2.1 Con riguardo al primo motivo, va premesso che “l’asserita non corrispondenza tra il preavviso di diniego e la VIA negativa non può assurgere a vizio invalidante ex art. 21 octies della legge n. 241 del 1990. Infatti, benché tale corrispondenza sia tendenzialmente da reputarsi necessaria al fine di non eludere la funzione collaborativa e deflattiva propria dell’istituto, essa non deve essere assoluta, ben potendo l’amministrazione, sulla base delle osservazioni dell’istante, ma anche in via del tutto autonoma, precisare le proprie posizioni in sede decisoria, nei limiti dei soli punti salienti indicati nel preavviso secondo un criterio di ragionevole flessibilità” (Tar Puglia, Bari, 24 luglio 2012, n. 1512).
2.2 Nel caso in esame, la contestata presenza, nel provvedimento definitivo, del riferimento alla torre eolica alta 81 metri – in relazione alla quale era stato espresso parere negativo con decreto del Dirigente della Posizione di Funzione Valutazioni ed Autorizzazioni 8 Ambientali della R.M. n.158/VVA_08 del 23 dicembre 2008 – ha carattere rafforzativo delle argomentazioni già svolte (dato che si parla del permanere delle criticità di quel progetto, che peraltro si identificano in gran parte con quelle elencate nel preavviso di rigetto e nel provvedimento definitivo). D’altra parte, per stessa ammissione della società ricorrente, la mancata approvazione del progetto è stata oggetto di richiesta di integrazione il 17 novembre 2016 e la documentazione prodotta non ha modificato il giudizio definitivo. Il contraddittorio appare quindi essersi sostanzialmente svolto.
2.3 Del resto, per giurisprudenza assolutamente costante, l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati (tra le tante, Cons. St., VI, 29 maggio 2012, n. 3210).
2.4 Con riguardo alla lamentata assenza di riferimenti – tra i motivi ostativi indicati nel preavviso di rigetto – all’impatto sul paesaggio e sui siti protetti, va rilevato che nel preambolo di tale atto infraprocedimentale si evidenzia che l’impianto proposto ricadrebbe “in un ambito di rilevante valore paesaggistico, storico culturale e naturalistico (corridoi di scambio faunistico legati a crinali, pascoli, aree marginali di boschi e versanti boscati) con previsione di progetti di fruizione dei luoghi e di valorizzazione di un bene storico culturale ed in una zona in cui è in corso la realizzazione di un impianto eolico autorizzato i cui effetti sulle matrici ambientali e sugli ecosistemi non sono ancora stati concretamente analizzati e valutati”. Un tale, seppur sintetico, riferimento (cui fa accenno, correttamente, la stessa parte ricorrente) è sufficiente per ritenere che l’entità dell’impatto sul paesaggio e sui siti protetti costituisca parte integrante della motivazione su cui si fonda il preavviso di rigetto, a nulla rilevando la mancata indicazione di questo profilo nell’elenco numerato dei motivi ostativi. Va osservato altresì che nel preavviso non si fa accenno alla valutazione di incidenza in quanto non ancora depositata dall’Unione Montana dei Monti Azzurri, ma si fa riferimento all’impatto sulle matrici ambientali e gli ecosistemi.
2.5 Con riguardo alla valutazione negativa dell’incidenza proveniente dall’Unione Montana dei Monti Azzurri, la stessa, resa in conferenza di servizi e formalizzata il 5 ottobre 2017, è posteriore al preavviso di diniego, ma la valutazione negativa di impatto ambientale, pur citando tale atto, non si basa sul giudizio negativo di incidenza che, come è noto, ha valenza autonoma rispetto alla VIA e si caratterizza quale giudizio espressione di ampia discrezionalità – oltre che di tipo tecnico, anche amministrativa – sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera (Cons. Stato, V, 22 giugno 2009, n. 4206). Difatti, la parte dispositiva del provvedimento impugnato non cita la valutazione d’incidenza negativa (menzionata invece in narrativa), ma solo l’impatto sui siti natura 2000, già oggetto del preavviso di rigetto.
3 Con riguardo al secondo motivo di ricorso, come è noto i termini per la conclusione del procedimento di valutazione d’impatto ambientale non sono perentori, bensì ordinatori, poiché l’inosservanza dei medesimi non comporta alcuna causa inficiante la validità della procedura con conseguente illegittimità dei relativi atti, né implica alcuna decadenza per l’amministrazione dal potere di provvedere, salva la possibilità, quali responsabilità disciplinari, penali, contabili e risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti (Cons. Stato, V, 25 marzo 2016, n. 1239).
4 E’ infondato anche il terzo motivo. La censura si sofferma su singole parti della motivazione di diniego che, ad avviso del Collegio, rivestono peso ben differente nella motivazione finale. In particolare, il riferimento alla DGR n. 372 del 2017 con la quale è stato espresso un giudizio negativo di compatibilità ambientale per un impianto eolico, denominato “Cima le Fienaie”, non è menzionato per la similitudine degli impianti, ma con riferimento al principio di precauzione e all’effetto cumulo. Con riguardo al principio di precauzione, è sicuramente condivisibile l’assunto della ricorrente per cui tale principio non impedisce la realizzazione degli impianti. Nel caso in esame, però, la difficoltà di valutare l’impatto, anche cumulativo, dell’impianto in oggetto ha portato la Regione a ritenere prevalente il principio di precauzione. A parere del Collegio il principio di precauzione che governa il settore può legittimare un approccio maggiormente conservativo in presenza di circostanze che evidenzino aspetti problematici, che possono anche essere legate al cumulo dell’impatto su ambienti e specie protette, anche qualora gli impianti non sorgano direttamente sul sito oggetto di protezione.
4.1 Con riguardo all’affermazione della presenza dell’effetto cumulo, la Regione ha effettuato una specifica richiesta di integrazione in data 17 novembre 2016 e il problema è stato ulteriormente riportato nell’avviso ex art. 10 bis legge n. 241 del 1990, sia pure nel preambolo. Il diniego, diffusamente motivato sul punto, afferma che “vi sono fattori … per i quali la soluzione progettuale proposta genera impatti significativi: ecosistemi, con particolare riferimento alle finalità di conservazione degli uccelli selvatici dei siti natura 2000 e alle specie protette in virtù della direttiva 92/43/CEE (Direttiva Habitat) e della direttiva 2009/147/CE (direttiva Uccelli), patrimonio culturale e paesaggio”. Rileva inoltre che “L’impianto proposto ricade in un ambito di rilevante valore paesaggistico, storico culturale e naturalistico … ed in una zona dove in corso di realizzazione un impianto eolico autorizzato, i cui effetti sulle matrici ambientali e sugli accessori o sono stati ancora concretamente analizzati e valutati”.
4.2 Peraltro, anche con riguardo all’ “impatto dell’impianto dal punto di vista paesaggistico” si parla dell’impatto cumulativo con i generatori già esistenti, e si evidenzia la necessità di una soluzione omogenea con gli impianti già autorizzati.
4.3 Non è quindi condivisibile la tesi sostenuta con il ricorso per cui la Regione non avrebbe considerato la documentazione presentata dalla società ricorrente riguardo all’impatto cumulativo. Il diniego, semplicemente, mette in evidenza che l’impatto dell’impianto in corso di realizzazione non è stato ancora sperimentato proprio perché – non essendo ancora conclusi i lavori relativi all’intervento complessivo – è difficile prevedere l’impatto cumulativo dei due impianti.
4.4 Non è decisiva la circostanza che il progetto dell’impianto sia conforme al PEAR (Programma Energetico Ambientale Regionale), tenuto conto che tale Programma si limita a dettare i criteri per la localizzazione degli impianti eolici. Nel provvedimento impugnato non è contestata alcuna violazione del PEAR, ma il rispetto dei criteri del piano, compreso quello del numero massimo degli impianti in una determinata area, non è sufficiente a garantire una valutazione positiva di compatibilità ambientale (dato che, come già detto, la valutazione negativa si basa su caratteristiche specifiche dell’impianto, con riferimento, in particolare, all’impatto cumulativo e alla difformità con l’impianto in corso di realizzazione).
5 Con riguardo al quarto motivo di ricorso, parte ricorrente nota che, ex art. 5, comma 9 del DPR n. 357 del 1997, lo stesso parere negativo di incidenza dell’Unione Montana dei Monti azzurri non esclude la realizzabilità dell’intervento “per motivi di rilevante interesse pubblico”, prescrivendo, per tale ipotesi, l’adozione di “tutte le misure di mitigazione e di compensazione individuate dal proponente nella documentazione presentata e sopra richiamata”.
5.1 Va però rilevato che, come già accennato, il parere d’incidenza è solo una delle ragioni indicate nella motivazione dell’impugnato diniego. Si tratta, in ogni caso, di un parere negativo che peraltro indica le misure di mitigazione che sarebbe necessario adottare nell’ipotesi in cui l’intervento fosse autorizzato “per motivi di rilevante interesse pubblico”. La decisione di realizzare comunque l’impianto prevede, come è noto, una particolare procedura (comunicazione al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio per le finalità di cui all’articolo 13 del citato DPR n. 357) e richiede la puntuale indicazione di motivi imperativi di rilevante interesse pubblico. Si tratta, quindi, di una decisione altamente discrezionale, caratterizzata dalla presenza di circostanze eccezionali.
5.2 Peraltro il giudizio negativo di incidenza è pervenuto dopo il preavviso di rigetto, il quale esprimeva un orientamento negativo sul progetto, per le ragioni più volte ricordate, anche in assenza della valutazione di incidenza. In presenza di altre criticità del progetto ritenute decisive la Regione, ovviamente, non si è pronunciata sulla sussistenza delle circostanze di cui all’art. 5, comma 9, del richiamato DPR n. 357.
6 Con il quinto motivo la ricorrente censura i parerei resi dai diversi enti durante la conferenza di servizi e riportate nel provvedimento finale.
6.1 Per quanto riguarda il parere della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio delle Marche, lo stesso è di segno negativo (o comunque non positivo) per la soluzione progettuale proposta, dato che detto parere, in considerazione dell’impatto delle quattro pale previste (di altezza, come già ricordato, ben inferiore a quella oggetto del progetto), raccomanda l’adozione di soluzioni il più possibile omogenee all’impianto esistente. Il riferimento ad ulteriori valutazioni da compiere nei successivi livelli di progettazione rappresenta, in tutta evidenza, una riserva nel caso di mutamento del progetto secondo quanto richiesto dall’ente, cosa non avvenuta (del resto, il precedente parere dell’ente datato 2 luglio 2017 propone di differire le nuove autorizzazioni per l’area fino alla conclusione dei lavori relativi all’impianto MAIT).
6.2 Per quanto riguarda i pareri negativi espressi dai Comuni interessati dal progetto, correttamente parte ricorrente nota come gli stessi siano stati comunicati successivamente al preavviso di rigetto e siano stati quindi formulati in assenza di contraddittorio. Peraltro, nel procedimento in esame, detta mancanza di contraddittorio, così come il lamentato difetto di motivazione dei pareri, si qualificano come circostanze irrilevanti ai fini della decisione, in quanto si tratta di atti che non sono in alcun modo posti a base del diniego e non aggiungono alcunché alle motivazioni del provvedimento impugnato.
6.3 Con riguardo al parere della Provincia di Macerata, appare corretta la sua qualificazione come “sostanzialmente negativo”. Infatti il parere espresso con nota del 12 aprile 2017 è coerente con quello espresso il 29 ottobre 2016, già citato al punto 1.4 della presente sentenza, il quale non escludeva possibilità di mitigazione degli elementi di criticità, ma allo stesso tempo dichiarava che gli stessi appaiono non facilmente compensabili, soprattutto per l’impatto cumulativo che appare non mitigabile per dimensione e localizzazione. Si aggiunge che, in mancanza di proposizione di alternative per l’impianto, “lo stesso, con la sua natura fortemente intrusiva, produce un ulteriore impatto aggiuntivo che si cumula quelli già presenti e non sembra mitigabile per dimensione e localizzazione, ubicato in una zona già resa sensibile della presenza della centrale eolica MAIT nonché di infrastrutture di comunicazione”. Inoltre, si pone l’accento sull’utilizzo dell’area. Il parere risulta interlocutorio solo per quanto riguarda la viabilità, in ordine alla quale si chiedono ulteriori elementi per l’espressione del parere.
6.4 Il parere del Gruppo Carabinieri Forestale di Macerata, che peraltro è solo un contributo volontario, è stato correttamente valutato come parzialmente negativo, con riguardo all’adeguamento della pista d’accesso (gli stessi Carabinieri hanno confermato la persistenza delle criticità in sede di conferenza di servizi).
6.5 Deve quindi ritenersi, in conclusione, che la Regione abbia correttamente apprezzato il contenuto dei pareri negativi formulati nell’ambito della conferenza i quali peraltro, per la maggior parte, vertevano sulle medesime tematiche: l’impatto cumulativo – sui siti natura 2000 e sul paesaggio – della pala di notevoli dimensioni prevista dal progetto, unitamente all’impianto MAIT in corso di realizzazione. Tali motivazioni sono state poste alla base della decisione negativa.
7 Con il sesto motivo, parte ricorrente inizialmente stigmatizza la violazione del contraddittorio procedimentale, con riguardo alla mancata considerazione della propria memoria in data 25 ottobre 2017. La Regione afferma, condivisibilmente (si veda la trattazione dei precedenti motivi), che le motivazioni indicate nel preavviso di rigetto, già oggetto della comunicazione ex art. 10 bis, sono sufficienti a dar conto delle ragioni che giustificano il rigetto.
7.1 Inoltre, parte ricorrente sostiene che la Regione si sarebbe concentrata solo sugli aspetti ambientali e paesaggistici, obliterando del tutto il favore della normativa nazionale ed europea per le energie rinnovabili. Lamenta quindi la mancata comparazione tra gli interessi alla realizzazione dell’impianto e le problematiche ambientali e paesaggistiche. Il Collegio ritiene che, nel caso in esame, il giudizio di non compatibilità ambientale sia derivato da pareri in buona parte concordi sull’entità dell’impatto di un impianto eolico di rilevanti dimensioni, in un’area dove sono già presenti due generatori realizzati al momento della domanda e due in corso di realizzazione. Quanto alla mancata evidenziazione, nella motivazione del preavviso di rigetto, del problema dell’impatto cumulativo oggetto di precedente istruttoria (circostanza che avrebbe indotto la ricorrente a ritenere superato il problema), è sufficiente il rilievo che, come già accennato, il preambolo del preavviso menziona, seppure sinteticamente, tali criticità. Con riguardo al più volte citato giudizio di compatibilità ambientale espresso con decreto del 23 dicembre 2008, basti dire che lo stesso sottolineava proprio il minore impatto – sul paesaggio e sull’avifauna – della costruzione di un numero minore di generatori (e quindi della mancata realizzazione di quello previsto sul monte Colleluce). Nemmeno è configurabile il vizio di disparità di trattamento. Manca, infatti, il presupposto dell’identità di situazioni, dato che – solo nel caso de quo – è stato valutato l’impatto cumulativo rispetto a un impianto realizzato in precedenza, anche con riguardo all’impatto ambientale e paesaggistico.
7.1 Parte ricorrente si sofferma poi ancora sulla compatibilità con il PEAR, sulla valutazione negativa di incidenza e sul precedente giudizio positivo di compatibilità ambientale sull’impianto della controinteressata.
7.2 Sul punto il Collegio non può che osservare come, nella specie, l’amministrazione sia chiamata a valutare ed apprezzare – nell’ambito dell’ampia discrezionalità che connota il giudizio di compatibilità ambientale – la circostanza che l’impianto proposto dalla ricorrente si aggiunge a quattro pale eoliche in parte già realizzate, in parte in corso di realizzazione nelle vicinanze. In tutta evidenza, l’ulteriore antropizzazione di un’area con la realizzazione di impianti eolici non può tradursi in una sorta di liberalizzazione di tale tipo di intervento nella medesima zona, pur nel rispetto dei limiti quantitativi limiti stabiliti dal PEAR. Nel caso in esame, la Regione, con giudizio discrezionale ha ritenuto che gli impatti sul paesaggio, sull’ambiente e sull’avifauna dell’impianto proposto dalla ricorrente, cumulati con quello in corso di realizzazione, siano notevoli e (proprio in considerazione del fatto che alla data del diniego non tutti i generatori dell’impianto MAIT erano stati realizzati) non adeguatamente valutabili.
7.3 Tale giudizio – supportato dai molteplici pareri negativi delle amministrazioni chiamate in conferenza di servizi – non risulta viziato per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, unici profili (oltre alla violazione di legge) entro cui è consentito al giudice amministrativo il sindacato sull’esercizio di poteri, come quello in esame, ampiamente discrezionali (da ultimo, Cons. St., V, 5 febbraio 2019, n. 881; IV, 19 novembre 2018, n. 6484).
8 Alla luce considerazioni fin qui svolte, il ricorso è infondato deve essere respinto.
8.1 Vista la complessità della materia e la rilevanza degli interessi coinvolti, sussistono giuste ragioni per la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
Simona De Mattia, Consigliere
Scarica in pdf il testo del provvedimento: t.a.r. marche, ancona, sez. 1, sent. n. 139-2019